Mês: agosto 2022

Locação de Veículo com Motorista X Serviços de Motorista com Veículo

Locação de Veículo com Motorista

O Informativo de Licitações e Contratos Nº 442 (mais recente) do TCU, publicou um Acórdão sobre a atividade de Locação de Veículo com fornecimento de Motorista, convalidando o que é uma prática antiga neste setor, porém que alvo de muitas impugnações e Recursos Administrativos.

Primeiramente vejamos o que diz o Acórdão 1778/2022 – Plenário de 03/08/2022.

Acórdão 1778/2022 - Plenário

Em licitação que tem por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, em que a locação é o componente principal do serviço e a mão de obra tem caráter acessório e instrumental, é possível a participação de microempresa ou empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional, não sendo necessário que ela, caso contratada, promova sua exclusão desse regime tributário

O Ministro Relator Jorge Vieira, enfatiza muito bem o seguinte...

...Ao final, visando à manutenção da segurança jurídica na atuação do Tribunal, o relator propôs, e o Plenário acolheu, dar provimento parcial ao pedido de reexame para tornar insubsistente o acórdão recorrido, sem prejuízo de dar ciência à Anatel, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que “caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente os da isonomia, vantajosidade e competitividade, a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos, mediante a locação de veículos com motorista, nas situações em que a correspondente mão de obra para prestação dos serviços apresentar caráter acessório ao objeto principal e finalidade instrumental à operação dos veículos locados”

 

Este Acórdão Ratifica um Artigo de minha autoria denominado “Prestação de Serviços X Locação de Bens Móveis” publicado no Blog Licitações Públicas em 19/0/2016.

Este artigo visava esclarecer a diferença entre Prestação de Serviços de Motoboys e a Locação de Motocicletas com Motociclista. Mas pode muito bem ser sobre a categoria Funcional de Motorista.

1 - Prestação de Serviços de Motorista podendo ou não fornecer o Equipamento (Veículo)) é uma atividade a ser prestadas pelas empresas especializadas na Prestação de Serviços Contínuos, na qual a Mão-de-obra contratada é de responsabilidade exclusiva do Contratado. O CNAE desta atividade é 5320-2. Neste caso é um contrato cujo objeto é Cessão de Mão-de-obra.

O § 3º do Artigo 31 da Lei 8.212 de 24de Julho 1991 define a atividade de Cessão de Mão-de-obra, vejamos:

3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra (grifo nosso) a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98).

 

Vejamos também a definição contida na Instrução Normativa RFB Nº 971 de 13/11/2009:

Art. 115. Cessão de mão-de-obra (grifo nosso) é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.

• • • • • 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
        • 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
        • 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

2 - Locação de Veículo com Motorista é uma atividade a ser prestadas por empresas de transporte que explorem o ramo de Locação de bens Móveis, na Qual o Contratado fornece o Equipamento (Veículo) para locação e disponibiliza um funcionário (Motorista) para o Contratante. O CNAE desta atividade é 4923-0. Neste caso o Objeto do Contrato é Locação de Veículo.

Para definirmos locação de bens móveis, utilizaremos o conceito extraído do art. 565 do Código Civil (Lei 10.406 de 10/01/2002). Assim, estamos diante de uma operação de locação de bens móveis.

 

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Trata-se, portanto, de contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo e não solene.

Assim, a locação de bens móveis tem cunho meramente contratual, não caracterizando circulação de mercadoria nem prestação de serviço.

Neste Contexto, as empresas optantes do Simples Nacional só são permitidos para as empresas que atuem na Locação de Bens Móveis, Vejamos então o que diz o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, Lei Complementar Nº 123 de 14 de Dezembro de 2006.

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

• • • • • 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
        • 2º Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo,(grifo nosso) desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

• • • • • 5º-B. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:

XIII - transporte municipal de passageiros;

 

O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte VEDA a Opção do Simples Nacional das Empresas prestadoras de serviços de Cessão de Mão-de-obra, por outro lado PERMITE que as empresas que não tenha sido objeto de vedação expressa ou ainda que atuem em Transporte Municipal de passageiro, a opção pelo Simples Nacional e serão tributadas na forma do Anexo III.

As empresas de Locação de Bens Móveis com Opção ao Simples Nacional não sofrem retenção dos 11% do INSS na Fatura de prestação de Serviços, já que as mesmas são isentas do pagamento dos 20% sobre a Folha pagamento, já que contribuem com a Contribuição Patronal Previdenciária - CPP na forma do Anexo III da LC 123/96 com o percentual de 4% a 7,83% sobre o faturamento. Ao Contrário das empresas de prestação de Serviços de Cessão de Mão-de-obra que são obrigados a fazer a retenção, conforme caput do Artigo 31 da Lei 8.212 de 24 de Julho 1991, vejamos:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

 

CONCLUSÃO:

Nas Licitações Públicas é nítida a vantagem das empresas de Locação de Bens Móveis (Locação de Veículo com fornecimento de Motorista) sobre as empresas de Prestação de Serviços de Cessão de Mão de Obra (Serviços de Motorista com fornecimento de veículo), senão vejamos:

A – Podem Optar pelo regime de Tributação do Simples Nacional

B – Não sofre Retenção de 11% da fatura, na Fonte.

C – Não recolhe 20% do INSS sobre a Folha de Pagamento

D – O Grupo A dos Encargos Sociais só é devido os 8% do FGTS

D- O recolhimento de Tributos varia de 6% à 33,00% (neste caso só vale a pena se o faturamento bruto dos últimos 12 meses for inferior a R$ 1.800.000,00) (Percentual e valores atualizados pela LC 155/2016).

E Você caro leitor, já participou de licitações que envolve bem móvel com serviços de Cessão de Mão de Obra?

Deixe aqui seu Comentário!

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Contratos de Prestação de Serviços Continuados de Mão de Obra

Introdução: Repactuação Contratual Neste artigo, abordo os Contratos de Prestação de Serviços Contínuos de Locação ou Cessão de Mão de obra. Mais especificadamente os Serviços de Apoio Administrativo, Apoio Técnico, Serviços de Portaria, Serviços de Vigilância Patrimonial, Serviços de Limpeza e Conservação e outros serviços similares. Normalmente esses contratos podem ser prorrogados até 60 (sessenta) meses e muitos contratantes têm dificuldade em obter Revisão de Preços inicialmente contratado. O Principal empecilho é a forma em que o contratante solicita o Pedido de Repactuação Contratual. A Lei de Licitações atualmente em vigor (Lei 8666/93) não traz em seu texto, quaisquer menções ao Instituto da Repactuação Contratual. Muitas vezes os contratantes pedem a Repactuação Contratual (erroneamente) baseado no Inciso II, da Art. 65 da Lei 8666/93 e são sumariamente negados. Mas se não existe previsão na lei de licitações, como fazer para que a solicitação seja atendida? Existe legislação sobre o instituto da Repactuação, vejamos: Nos idos de 1997, foi editado o Decreto que introduzia o Instituto da Repactuação, e só foi revogado em 2018, vejamos:

DECRETO N  2.271, DE 7 DE JULHO DE 1997 (Revogado)

Art. . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.

A Instrução Normativa  SLTI/MPOG 02/2008 (Revogada pela IN 05 SEGES/MPDG) já mencionava o Instituto da Repactuação em seu nos Artigos, do Art. 37 ao Art. 41, 41-A e 41_B e no Art. 56. Em 2017 foi editada a Instrução Normativa 05 – SEGES/MPDG que manteve o Instituto da Repactuação, (Art. 54 ao Art. 60), vejamos: apenas o Art. 54.

Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir.

• • • 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.
    • 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.
    • 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.
    • 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.

Em 2018 foi publicado um novo Decreto (ainda em vigor) que menciona o Instituto da Repactuação, vejamos:

Decreto 9.507/2018 de 21 de setembro de 2018

CAPÍTULO IV

DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE

Repactuação

Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Para o contratante solicitar a repactuação contratual, é necessário fundamentar-se de forma correta, sob pena de ter seu pedido negado:  

FUNDAMENTO - Repactuação Contratual:

Repactuação, como espécie de reajustamento, encontra seu fundamento legal nos artigos 40, inciso XI, e Art. 55, inciso III, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, assim como na Art. 3º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e no Art. 12º do Decreto 9.507/2018, de 21 de setembro de 2018 e nos Art. 54 a Art. 60 da Instrução Normativa 05/2017 – SEGES/MPDG. A Repactuação dos Contratos de Prestação de Serviços Continuados de Mão de obra é lícito e certo, e deve ser sempre acatado pelos órgãos públicos, desde que o contratante siga todos os pré-requisitos para a sua concessão. Mas o que acontece se o pedido for negado com a alegação que foi feito fora de época (Preclusão Lógica)?   Preclusão Lógica   A preclusão lógica impede que as partes contratantes pratiquem, na relação jurídica, ato posterior incompatível com outro praticado anteriormente.   Segundo o Acórdão 1601/2014-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços (grifei) decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.   Já o Acórdão 8237/2011-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO NARDES, diz que: Se após a data do acordo coletivo que majorou os salários a contratada concorda em prorrogar o contrato sem ter solicitado o aumento dos preços contratuais, considera-se logicamente precluso seu direito à repactuação/revisão dos preços (grifei) desde a data inicial do aumento salarial.   A Preclusão Lógica ocorre geralmente quando o contratante assina a prorrogação do contrato sem condicionar a Repactuação devida. Ocorre também, quando o contratante assume um contrato após houver um Reajuste Salarial da categoria objeto da licitação, sem condicionar a Repactuação contrato, devido à nova ACT/CCT. O Tribunal de Contas da União entende que a Preclusão Lógica deve ser obedecida pelas partes. Você pode estar se perguntando: Assinei a Prorrogação do Contrato e não mencionei o último reajuste salarial, vou perder o direito? A Resposta para essa pergunta é “Talvez”. - Não entendi!   Explico, existe uma corrente de doutrinadores que diz que o direito da Revisão de Preços, seja ela, Repactuação, Reajuste ou Reequilíbrio Econômico-Financeiro é direito constitucional e o mesmo não poderá ser negado em nenhum momento, inclusive após o término do contrato. Segundo o PARECER n. 00079/2019/DECOR /CGU/AGU, da Advocacia Geral da União e Controladoria Geral da União, entende que:  EM REGRA, NÃO HÁ PRECLUSÃO LÓGICA DO DIREITO AO REAJUSTE, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela administração pública de índice previsto contratualmente Neste parecer refere-se ao Instituo do Reajuste, nas também é válido para a Repactuação.   Princípio da Boa Fé Objetiva: (Acórdão 1168030 – TJDF)  

... Nesse contexto, o princípio da boa-fé objetiva cria deveres anexos à obrigação principal, os quais devem ser também respeitados por ambas as partes contratantes. Dentre tais deveres, há o dever de cooperação, que pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual, que, uma vez descumprido, implicará inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa (violação positiva do contrato).

  Enfatizamos aqui, que a manutenção da Cláusula Econômico-Financeiro inicialmente estabelecida, é direito básico do contratado sendo garantido pela Constituição Federal de 1988 (Inciso XXI, Art. 37). Segundo artigo de autoria de Gabriela Verona Pércio, publicado na plataforma Jusbrasil. Intitulado: “Da impossibilidade jurídica da preclusão ao direito de repactuar o contrato administrativo”  

...A solicitação da repactuação não guarda qualquer semelhança com tais atos. Não é um ato processual e portanto, não se sujeita à preclusão. A manifestação do contratado confunde-se com o próprio exercício do direito material, qual seja, a manutenção das condições efetivas da proposta, que integra o cerne das contratações públicas brasileiras e, de acordo com a Constituição da República, deve ser assegurado, em qualquer caso, pela lei que regula a matéria (art. 37, XXI da CF/88). Assim, é equivocado suscitar um instituto processual para extinguir direito material, o que se agrava, no caso da repactuação, por gozar, aludido direito, de proteção constitucional inquestionável.

  Resumindo, a Repactuação do Contrato, por não ser um “Ato Processual”, não se sujeita à Preclusão Lógica.  

CONCLUSÃO - Repactuação Contratual:

  Já chegamos à conclusão de que a Repactuação é um direito líquido e certo, porém é necessário que os órgãos públicos entendam isso, pois como já dizemos anteriormente, para o órgão Público é melhor (para eles) seguir as diretrizes das jurisprudências dos tribunais superiores e em especial a do TCU. Já para o contratado, ele tem a seu dispor a Constituição Federal e alguns Doutrinadores que entendem que qualquer época, o direito à repactuação é devido, mesmo após o fim do contrato. É claro que o contratado deve observar os prazos e sempre que houver uma nova majoração salarial (ACT/CCT) entrar de imediato com o pedido de Repactuação. É também importante que a empresa não se deixe intimidar pelo setor jurídico do órgão público em questão. E nesses casos, procurar um especialista no assunto, pois com ele, as chances de conseguir a Repactuação, mesmo fora do prazo é bem maior. Sua empresa já passou por essa situação? Conte-nos o ocorrido, deixe seu comentário! OBS: Quer resolver algum problema em Licitação? Talvez possamos ajudar, Acesse o link: https://bit.ly/3RqfUSx