Mês: outubro 2023

ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA -ACT

 

I – Introdução: Últimos Entendimento do TCU sobre ACT   Os atestados de capacidade técnica em licitações públicas são documentos que demonstram a capacidade de uma empresa de realizar tarefas ou projetos específicos. Esses atestados servem como evidência da expertise, experiência e recursos da empresa ou do profissional na realização do trabalho necessário. Além disso, Atestados de Capacidade Técnica, é um tema muito polêmico nas licitações públicas, para simplificar vamos chamar simplesmente de “ACT”, não importando se ele é um ACT Operacional ou um ACT Técnico-Profissional. Nestes últimos 20 anos o Tribunal de Contas da União, já publicou centenas de Acórdãos abordando este tema, dos quais 159 são acórdãos simplificados. Neste artigo vamos mostrar Últimos Entendimento do TCU sobre ACT, que abordam este tema:   Acórdão 927/2021-Plenário Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) , uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.   Acórdão 927/2021-Plenário É irregular a aceitação de atestado emitido por pessoa física para fins de comprovação da capacidade técnica de empresa licitante (art. 30, § 1º, da Lei 8.666/1993).   Acórdão 1542/2021-Plenário É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.   Acórdão 1621/2021-Plenário Nas licitações realizadas por empresas estatais, é irregular a exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto do certame, que não se atenham ao limite percentual de 50% do quantitativo do serviço licitado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c art. 58 da Lei 13.303/2016).   Acórdão 15239/2021-Segunda Câmara É indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993.   Acórdão 2291/2021-Plenário A vedação, sem justificativa técnica, ao somatório de atestados para comprovar os quantitativos mínimos exigidos na qualificação técnico-operacional contraria os princípios da motivação e da competitividade.   Acórdão 2435/2021-Plenário É ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativa.   Acórdão 18144/2021-Segunda Câmara É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha prestado serviços e fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).   Acórdão 2595/2021-Plenário A exigência de comprovante de qualificação técnica (art. 30 da Lei 8.666/1993) contendo quantitativos superiores a 50% do previsto para a execução, sem motivação específica, constitui restrição indevida à competitividade.   Acórdão 2939/2021-Plenário Não são considerados válidos para fins de habilitação atestados de prestação de serviços incompatíveis com as atividades econômicas previstas no contrato social do licitante. Os atestados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social.   Acórdão 470/2022-Plenário É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.   Acórdão 1251/2022-Segunda Câmara A exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, para fins de atestar a capacidade técnico-operacional, deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto e recair, simultaneamente, sobre as parcelas de maior relevância e valor significativo. Como regra, os quantitativos mínimos exigidos não devem ultrapassar 50% do previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justificadas no processo de licitação.   Acórdão 917/2022-Plenário A apresentação de atestado de capacidade técnica com conteúdo falso, à evidência de conluio entre as empresas envolvidas, fere os princípios da moralidade, da isonomia e da competitividade e conduz à declaração de inidoneidade, tanto da empresa que emitiu o atestado quanto da que o apresentou, para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992).   Acórdão 924/2022-Plenário A exigência de número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação.   Acórdão 3298/2022-Segunda Câmara Para fins de habilitação técnico-operacional em certames visando à contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser exigidos atestados emitidos em nome da licitante, podendo ser solicitadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações/registros de responsabilidade técnica (ART/RRT) emitidas pelo conselho de fiscalização profissional competente em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados, como forma de conferir autenticidade e veracidade às informações constantes nos documentos emitidos em nome das licitantes.   Acórdão 1951/2022-Plenário Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) , uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.   Acórdão 2010/2022-Plenário A exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, sem a devida fundamentação, atenta contra o caráter competitivo da licitação.   Acórdão 1378/2023-Plenário Em licitação promovida por empresa estatal, pode o instrumento convocatório estabelecer limitação temporal de atestados para comprovação de qualificação técnica (art. 58, inciso II, da Lei 13.303/2016), desde que essa exigência esteja devidamente motivada e não restrinja o caráter competitivo do certame.   Acórdão 1697/2023-Plenário Para fins de exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica, limpeza hospitalar não é atividade compatível em características com limpeza predial comum, pois não basta a mera aptidão da empresa contratada para a gestão de mão de obra, sendo necessária a especialização.   I – Conclusão: Últimos Entendimento do TCU sobre ACT   Os casos abordados aqui são diferentes entre si, mas podemos resumir nos seguintes parâmetros:   1 – Não se deve exigir documentos que não estejam previstos no Artigos 30 da Lei 8.666/93, Art. 58 da Lei 13.303/2016 ou do Art. 67 da Lei 14.133/2023; 2 – Não se confunde ACT Operacional com ACT Técnico-profissional; 3 – Não se permite transferência de Acervo Técnico de Pessoa física para pessoa jurídica; 4 – Não se pode exigir cópias de Notas Fiscais ou Contratos para fins de habilitação, porém se houver dúvidas, pode ser exigido através de Diligência (se e somente se); Ainda é rara a jurisprudência do TCU que aborde a Lei 14.133/2021, quando o assunto é ACT, mas brevemente, com a revogação da Lei 8.666/93, previsto para 30/12/2023, haverá Acórdãos específicos sobre esse tema da nova lei de licitações e contratos – NLLCA.    

Infrações e Sanções Administrativas Lei 14.133/2021

 

Introdução: Infrações e Sanções Administrativas As Infrações e Sanções Administrativas, na lei 14.133/2021, denominada Nova lei de Licitações e Contratos Administrativos é abordada no Título IV (Das Irregularidades), Capítulo I (Das Infrações e Sanções Administrativas), abrangendo o Art. 155 ao Art. 163.   Este Capítulo (I), trata das irregularidades, infrações e sanções administrativas que podem ocorrer no processo licitatório ou na execução do contrato. Ele enumera as infrações que podem ser cometidas pelos licitantes ou contratados, as sanções que podem ser aplicadas pela Administração Pública, os critérios para a aplicação das sanções e as situações que impedem a participação na licitação ou na contratação. Ele também prevê a defesa dos agentes públicos que agirem de acordo com parecer jurídico e a responsabilidade da alta administração pela governança das contratações. As multas e os impedimentos são duas das principais penalidades previstas na nova lei de licitações e contratos (Lei 14.133/2021), que entrou em vigor em abril de 2021. Essas penalidades têm como objetivo coibir as condutas ilícitas ou inidôneas dos licitantes e contratados, bem como garantir o cumprimento das obrigações assumidas nos contratos administrativos.   As multas são sanções pecuniárias que podem ser aplicadas tanto na fase de licitação quanto na fase de execução contratual, conforme os critérios estabelecidos no edital e no contrato. As multas podem variar de 0,1% a 10% do valor do contrato, dependendo da gravidade da infração cometida pelo licitante ou contratado. Além disso, as multas podem ser cumuladas com outras penalidades, como a advertência, a suspensão temporária ou a declaração de inidoneidade. Os impedimentos são sanções que impedem o licitante ou contratado de participar de licitações ou contratar com a administração pública por um prazo determinado, que pode variar de um a cinco anos, dependendo da gravidade da infração cometida. Os impedimentos podem ser aplicados tanto na fase de licitação quanto na fase de execução contratual, conforme os critérios estabelecidos no edital e no contrato. Os impedimentos podem ser cumulados com outras penalidades, como a advertência, a multa ou a declaração de inidoneidade. A nova lei de licitações e contratos trouxe algumas novidades em relação às regras para aplicação de multas e impedimentos nas licitações públicas. Entre elas, podemos destacar:  

• A criação do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), Inciso V, Art. 174, que serão mantidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e terão acesso público pela internet. Esses cadastros terão o objetivo de reunir as informações sobre as empresas que foram sancionadas com multas, impedimentos ou declarações de inidoneidade pela administração pública em todas as esferas.
• A possibilidade de aplicação de multa moratória (Caput do Art. 162) ao contratado que atrasar a entrega do objeto contratado, sem prejuízo da multa compensatória por eventuais danos causados à administração pública. A multa moratória será calculada sobre o valor da parcela em atraso, à razão de 0,1% ao dia, até o limite de 10%.
• A possibilidade de aplicação de multa ao licitante que deixar de apresentar a documentação exigida para a habilitação (Inciso IV do Art. 155) ou a proposta dentro do prazo estabelecido no edital, sem justificativa aceitável pela administração pública. A multa será calculada sobre o valor estimado da contratação, à razão de 0,5% ao dia, até o limite de 10%.
• A possibilidade de aplicação de impedimento (inciso III do Art. 156) ao licitante que praticar atos ilícitos para frustrar os objetivos da licitação, como fraude, conluio, corrupção ou interferência indevida no processo licitatório. O impedimento será aplicado pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

  Vale lembrar, que esta lei modificou o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), acrescentando o “CAPÍTULO II-B “DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” no Título XI do referido Decreto. O Art. 178 da lei 14.133 trata dos crimes em licitações e contratos administrativos, que foram inseridos no Código Penal como um novo capítulo. Alguns dos comentários sobre esse artigo:

• O artigo 178 revoga imediatamente os artigos 89 a 108 da lei 8.666, que tratavam dos crimes na antiga lei de licitações, e entra em vigor na data da publicação da nova lei, seguindo o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica1.
• A criação de novos crimes, como o de omissão grave de dado ou informação por projetista, que visa coibir a prática de elaboração de projetos básicos ou executivos incompletos ou defeituosos, que geram prejuízos à Administração Pública e aos contratados
• O artigo 178 substitui a expressão “detenção” por “reclusão” na maioria dos crimes, o que implica no início da pena em regime fechado, e também estende os prazos das penas, tornando-os mais severos3.
• O artigo 178 prevê a responsabilização penal tanto dos agentes públicos quanto dos particulares que participam das licitações e contratos administrativos, buscando coibir as condutas ilícitas que prejudicam a Administração Pública e o interesse público3.

Conclusão: Infrações e Sanções Administrativas  

Como Evitar Restrições no Termo de Referência

I - Introdução: Entendendo as Restrições no Termo de Referência

As licitações públicas desempenham um papel crucial na seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Para garantir um processo transparente e objetivo, os licitantes precisam apresentar documentos que comprovem sua capacidade de executar o objeto da licitação, seja a aquisição de bens ou a contratação de serviços. Esta fase é conhecida como habilitação. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, mais conhecida como a Nova Lei de Licitações, regulamenta a habilitação, substituindo a antiga Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Segundo a Nova Lei, os documentos de habilitação devem ser apresentados apenas pelo licitante vencedor após o julgamento das propostas. Esses documentos devem ser elaborados no Sistema TR Digital, uma ferramenta informatizada integrada ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg). O TR Digital possibilita que os órgãos e entidades da administração pública federal elaborem o Termo de Referência (TR), o qual contém os parâmetros e elementos descritivos do objeto da licitação. Entre outras informações, o TR deve incluir as condições de habilitação exigidas dos licitantes, conforme o art. 8º da Nova Lei. II - Garantindo a Conformidade: Adequando o Termo de Referência ao Edital Para assegurar a integridade do processo licitatório, é essencial que o Termo de Referência (TR) esteja em total consonância com o edital. O TR não deve conter restrições ou exigências que não estejam previstas no edital ou que contrariem a legislação aplicável. Para isso, é crucial:

1. Definir as Condições de Habilitação Adequadas: As condições de habilitação devem ser adaptadas à natureza e complexidade do objeto da licitação, respeitando os princípios legais e éticos.
2. Incluir Todas as Condições no Edital: Todas as condições de habilitação devem ser claramente especificadas no edital da licitação, evitando surpresas ou interpretações equivocadas.
3. Evitar Restrições Desnecessárias: O TR não deve impor requisitos ou critérios que sejam desproporcionais ou irrelevantes para a avaliação dos licitantes.

III - Lidando com Restrições: Como Agir em Caso de Irregularidades Restrições inadequadas no Termo de Referência podem gerar questionamentos jurídicos por parte dos licitantes prejudicados ou dos órgãos de controle externo, como o Tribunal de Contas da União (TCU). O TCU tem a autoridade de fiscalizar as licitações públicas federais e, em casos de irregularidades, pode determinar a anulação ou suspensão do processo licitatório, além de impor multas ou sanções administrativas aos responsáveis pelas restrições. IV - Considerações Finais: Garantindo Transparência e Equidade É crucial que os órgãos e entidades públicos ajam com responsabilidade ao elaborar o Termo de Referência (TR). Ao fazê-lo, evitam-se prejuízos para a administração pública e para os licitantes, bem como possíveis responsabilizações legais. Como licitante, é fundamental estar atento a esses detalhes e, se já enfrentou abusos do Termo de Referência, compartilhe sua experiência nos comentários abaixo. Lembre-se, a transparência e a equidade são fundamentais para um processo licitatório justo e eficiente. Se tiver alguma dúvida ou experiência para compartilhar, não hesite em comentar. Estamos aqui para ajudar.